OM motiveerde delen telefoontaps met ACM onvoldoende

Afbeelding: Mobile Phone van Dominik Syka | Licentie: CC BY 2.0

Uit niets blijkt dat de officier van justitie heeft getoetst of de verstrekking voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, aldus de rechter. Het ACM mag het bewijs daarom niet gebruiken.

Uit het vonnis:

6.10 De ratio van de Wjsg, en daarmee ook de Aanwijzing, is, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 6.7 is opgenomen, (mede) gelegen in de bedreiging die gevoelige gegevens als strafvorderlijke gegevens kunnen inhouden voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene en dat voorkomen moet worden dat deze gegevens al te gemakkelijk worden verstrekt. De rechtbank is dan ook van oordeel, en vindt hiervoor ook steun in de hiervoor weergegeven passages uit de MvT, dat voor de verstrekking van strafvorderlijke gegevens sprake moet zijn van een kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie.

6.11 Van een dergelijke afweging is in dit geval niet gebleken. De NMa heeft bij faxbericht van 15 december 2008 het OM verzocht “om toestemming voor het gebruik van alle gegevens uit het onderzoek Cleveland die voor de NMa relevant kunnen zijn voor haar onderzoek naar overtredingen van de Mw.” Vervolgens heeft de officier van justitie bij faxbericht van 16 december 2000 de NMa bericht:

“Naar aanleiding van uw faxbericht d.d. 15 december jl. geef ik u toestemming voor het gebruik van onderzoeksgegevens uit het onderzoek “Cleveland” (dat door de Rijksrecherche onder mijn leiding wordt verricht) ten behoeve van uw onderzoek(en) naar overtreding van de Mededingingswet.”

6.12 De officier van justitie heeft daarmee niet gemotiveerd welk zwaarwegend belang werd gediend met de verstrekking van de gegevens, laat staan waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was. Ook uit het verzoek van verweerster, die als de ontvanger van deze informatie een grondslag moet hebben om de gevraagde informatie te mogen ontvangen en gebruiken, blijkt niet van een zwaarwegend algemeen belang. Voorts is ook niet gebleken dat de officier van justitie heeft getoetst of de verstrekking voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

[…]

6.14 Nu er geen sprake is van een kenbare, toetsbare afweging van de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat verweerster in dit geval de telefoontaps niet mocht gebruiken als bewijs, omdat anders geen recht wordt gedaan aan de eisen van artikel 8 van het EVRM, van welke eisen artikel 39f Wjsg nu juist naleving beoogt te waarborgen. Artikel 39f Wjsg stelt binnen de Nederlandse context eisen aan de procedure van verstrekking van strafvorderlijke gegevens aan derden ter bescherming van de privacy van degenen over wie informatie is verzameld. Door geen kenbare belangenafweging te maken, kan de naleving van het voorschrift niet worden getoetst. Dit heeft tot gevolg dat degene over wie de informatie is verstrekt, niet kan nagaan waarom de inbreuk op zijn privacy gerechtvaardigd is. Dit weegt in het voorliggende geval des te zwaarder omdat het gaat om het gebruik van een bijzondere opsporingsmethode, de telefoontap, waarvoor een rechter-commissaris specifieke toestemming moet geven, gericht op het feit waarvan degene ten aanzien van wie de wens leeft te gaan tappen, wordt verdacht. Verweerster had zich, alvorens gebruik te maken van deze gegevens, ervan te dienen vergewissen dat en waarom de officier van justitie van oordeel was dat sprake was van een zwaarwegend maatschappelijk belang en waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was. Voor het oordeel dat verweerster onder deze omstandigheden geen gebruik had mogen maken van dit bewijs, neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat verweerster zelf niet de bevoegdheid heeft om via het aftappen van telefoongesprekken bewijsmateriaal te vergaren. Dit is een welbewuste keuze van de wetgever geweest.