Hoogste rechter vernietigt besluiten OPTA, maar handhaaft spamboetes

Eind vorige week deed het College van Beroep voor het bedrijfsleven uitspraak in een langlopende spamzaak. De rechter oordeelde dat de OPTA in haar onderzoek artikel 6 van het EVRM (het recht op een eerlijk proces) geschonden heeft. Desondanks was onomstotelijk bewezen dat de twee grootschalig spam verstuurd hebben en blijven daarom de veroordelingen en de boetes gewoon staan.

In strijd met artikel 6 EVRM

Het vonnis is op rechtspraak.nl gepubliceerd. In Hoofdstuk 6 beoordeeld het CBp het geschil tussen de twee partijen. Ze begint met:

Het College heeft in de heropeningsbeslissing reeds geoordeeld dat de besluiten van 13 april 2006 en 14 april 2006 door de rechtbank terecht zijn vernietigd en de besluiten van 14 februari 2008 en 26 februari 2008 door het College moeten worden vernietigd wegens strijd met artikel 6 EVRM, omdat OPTA zonder een voldoende concrete, op de omstandigheden van het geval toegespitste belangenafweging heeft geweigerd de in het voor de boeteoplegging gebruikte bewijsmateriaal neergelegde persoonsgegevens van de klagers aan A en B bekend te maken.

De eerdere besluiten van de OPTA worden door het College dus vernietigd. 

Aanvankelijk weigerde de OPTA categorisch de persoonsgegevens van de klagers te overhandigen. A kreeg de klachten inclusief de e-mailadressen van de klagers wel te zien, maar andere persoonsgegevens waren onleesbaar gemaakt. De OPTA zegt dat zij de persoonsgegevens van de klagers over de spamrun niet aan de spammers kon overhandigen omdat zij de privacy van de klagers wilde beschermen. De klagers zouden bovendien mogelijk gevaar lopen. En dat zou ook weer met zich meebrengen dat de bereidheid om klachten over spam in te dienen zou afnemen, waardoor toekomstige onderzoeken ook in het gedrang zouden komen. 

Nadat A de eerste besluiten aangevochten had, heeft de OPTA aanvullend onderzoek gedaan. De OPTA heeft de klagers benaderd met de vraag of zij toestemming geven voor het verstrekken van hun persoonsgegevens (naam en adres) aan de verdachten en of zij nog steeds bereid zijn klachten in te dienen wanneer komt vast te staan dat OPTA verplicht is de personalia van klagers aan de overtreders te verstrekken. De persoonsgegevens van de klagers die expliciet instemden met de verstrekking, werden vervolgens aan de spammers overhandigd. Te laat, volgens A:

OPTA heeft gehandeld in strijd met artikel 6 EVRM doordat zij de personalia van de klagers niet tijdig aan A heeft verstrekt, en daarmee A de mogelijkheid heeft ontnomen om zelfstandig forensisch onderzoek te (laten) doen, dan wel de betreffende klagers persoonlijk te ondervragen. Deze schending van artikel 6 EVRM is niet weggenomen nu de personalia van enkele klagers alsnog ter kennis van A zijn gebracht. Voor het uitvoeren van bedoeld forensisch onderzoek is het inmiddels te laat.

Het CBp gaat daar dus in mee. 

Maar ook in strijd met de anti-spam wetgeving

Het college gaat in haar beoordeling echter verder. De OPTA heeft wellicht pas laat de persoonsgegevens van de klagers overhandigd, de overtreders hebben er na de verstrekking niets mee gedaan:

Naar het oordeel van het College is de door A en B genoemde belemmering om het door OPTA aan de besluiten van 14 februari 2008 en 26 februari 2008 ten grondslag gelegde bewijs aan te vechten door het doen horen van één of meerdere tot de eerste groep behorende klagers, weggevallen. Dat A en B na bekendmaking van de persoonsgegevens van deze klagers geen stappen hebben gezet om het horen van één of meerdere van deze klagers te realiseren, bijvoorbeeld door hen als getuige mee te brengen naar de zitting van het College of hen op te roepen krachtens artikel 8:60, vierde lid, van de Awb, komt voor hun rekening en risico. Voor zover A en B van opvatting zijn dat zij in hun belangen zijn geschaad doordat de persoonsgegevens van deze klagers pas in 2009 zijn overgelegd, overweegt het College dat zij deze stelling op geen enkele wijze aannemelijk hebben gemaakt.

De beide veroordeelde bedrijven stellen verder dat de OPTA met het bekendmaken van de persoonsgegevens van slechts een deel van de klagers hen de mogelijkheid om zich te goed te verdedigen nog altijd heeft ontnomen. Het College gaat daar evenmin in mee, omdat er voldoende bewijs is dat de twee de overtredingen inderdaad begaan hebben. 

OPTA heeft haar stelling dat de e-mailings zijn ontvangen door abonnees die natuurlijke personen zijn onder meer doen steunen op de stukken met betrekking tot de geverifieerde klachten en de abonneegegevens die door de ISP’s in het kader van het nader onderzoek zijn verstrekt. Daaruit blijkt dat OPTA ten aanzien van elk van de drie spamruns beschikt over geverifieerde klachten van meerdere klagers ten aanzien van wie bij de betrokken ISP informatie is ingewonnen over het abonnement. […] Naar het oordeel van het College heeft OPTA hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat de e-mailings zijn ontvangen door abonnees die natuurlijke personen zijn. Het College ziet geen reden voor twijfel aan de juistheid van de door desbetreffende klagers afgelegde verklaringen en de door de ISP’s verstrekte informatie.

Andere argumenten tegen het onderzoek van de OPTA worden evengoed terzijde geschoven. In een vogelvlucht door de rest van de overwegingen van het College:

Naar het oordeel van het College heeft OPTA eveneens voldoende aannemelijk gemaakt dat de abonnees die over de eerste spamrun een klacht hebben ingediend de betreffende e-mails rechtstreeks van A hebben ontvangen. Het College ziet in hetgeen A heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat OPTA nader onderzoek had moeten verrichten naar het in 2.3 vermelde Joe Job-scenario. […]

Ten aanzien van het betoog van A dat anti-spamactivisten in haar richting bedreigingen hebben geuit, overweegt het College dat A in dat kader slechts in algemene termen over bedreigingen heeft gesproken en niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is geweest van specifieke bedreigingen met betrekking tot de eerste spamrun.

Het College is van oordeel dat OPTA haar stelling dat in de e-mails die bij de eerste spamrun zijn verzonden geen geldig afmeldadres is vermeld, toereikend heeft onderbouwd […]

Het College volgt B niet in haar stelling dat OPTA heeft gehandeld in strijd met de ten tijde hier in geding geldende boetebeleidsregels door haar geen waarschuwing te geven. […] Het College constateert dat OPTA […] ten aanzien van B […] heeft uiteengezet op grond van welke feiten en omstandigheden de daarbij geconstateerde overtredingen als zodanig ernstig moeten worden gekwalificeerd dat niet kan worden volstaan met het geven van een waarschuwing. Het College ziet in hetgeen B heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat deze kwalificatie rechtens niet kan standhouden […].

Het standpunt van B dat de opgelegde boetes te hoog zijn, omdat zij ook al is gestraft door publicatie van de primaire besluiten, waaronder haar persoonsgegevens, op de website van OPTA, kan evenmin worden onderschreven. […] Door boetes op te leggen van € 5.000,-, € 7.500,- en € 10.000,-  per overtreding is OPTA derhalve gebleven aan de onderkant van de bandbreedte van de toepasselijke boetecategorie. Gelet hierop is het College van oordeel dat ook met inachtneming van genoemde publicatie niet kan worden gezegd dat de opgelegde boetes onevenredig hoog zijn.

A heeft gesteld dat zij voorafgaand aan de bezoeken van de toezichthouders van OPTA aan haar kantoor niet is gewezen op haar zwijgrecht en dat het nalaten van de geven van de cautie van invloed zou moeten zijn op de hoogte van de boetes. Het College onderschrijft deze stelling reeds niet, nu, blijkens hetgeen hiervoor is overwogen, de vaststelling dat A de in geding zijnde overtredingen heeft begaan, reeds volledig wordt gedragen door bewijs dat niet bij die bezoeken is verkregen en dat bovendien zelfstandig en onafhankelijk van de wil van A bestaat. 

Interessant is verder ook nog deze opmerking:

Het door B ingenomen standpunt dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van de overtredingen, omdat zij de samenwerking met A juist is aangegaan vanwege de omstandigheid dat zij zelf niet bekend was met de ter zake geldende wet- en regelgeving, kan haar niet baten. Als ondernemer heeft B de verantwoordelijkheid ervoor zorg te dragen dat zij in overstemming met de voor haar geldende wettelijke voorschriften handelt. Zij had zich er derhalve van dienen te vergewissen dat door de verzending van de door haar verzorgde e-mailings het spamverbod niet werd overtreden.

Het College komt dan ook tot de slotsom:

De beroepen van A en B tegen de besluiten van 14 februari 2008 en 26 februari 2008 worden gegrond verklaard. Deze besluiten worden wegens strijd met artikel 6 EVRM vernietigd onder de bepaling dat de rechtsgevolgen daarvan in stand blijven.

Met andere woorden: ondanks dat de OPTA procesfouten heeft gemaakt (en de beslissingen daarom vernietigd worden), acht het College de twee bedrijven wel schuldig aan de overtredingen van het anti-spam beding in de Telecommunicatiewet en handhaaft zij daarom de door de opgelegde boetes.

Vonnis toch niet zo anoniem

Ondanks dat de namen van de twee bedrijven niet in het gepubliceerde vonnis genoemd zijn, zijn deze op basis van de genoemde feiten wel te herleiden. De twee bedrijven zijn respectievelijk Speko en Van Leerdam, zoals genoemd in persberichten van de OPTA over het opleggen van de boete als ook het persbericht over het meest recente vonnis. Het bedrijf Speko wordt gerund door Arjan Jongeling, zoals hij onder meer zelf schreef op zijn weblog. Dat hij op grote schaal spam verstuurde was spamvrij.nl al lang duidelijk. Het in dat artikel genoemde kort geding heb ik overigens gemist. 

Gepubliceerd: 7 juli 2010 | Permanente link | Categorie: Abuse | Onderwerpen: ,