Grondwettigheid Nederlandse implementatie bewaarplicht?

In maart verklaarde de hoogste Duitse rechter de implementatie van de bewaarplicht ongrondwettig. Volgens onze Minister van Justitie heeft dat geen implicaties voor Nederland. Uit strikt juridisch oogpunt heeft de minister misschien gelijk. De uitspraak van het Duitse constitutionele hof biedt echter wel inzichten die ook in de discussie rond de Nederlandse bewaarplicht nuttig zijn, zo schrijven Zenne en Simons.

Duitse bewaarplicht ongrondwettig. En bij ons?

Gerrit-Jan Zwenne schreef, samen met Frank Simons, een interesant artikel voor Tijdschrift voor Internet een interesant artikel over het arrest over de bewaarplicht in Duitsland en de gevolgen hiervan voor de Nederlandse implemenatie: Duitse bewaarplicht ongrondwettig. En in Nederland..?

In de voorpublicatie schrijven ze onder meer:

Het BVG vond het uitdrukkelijk van belang dat de verkeersgegevens niet door de overheid zelf worden opgeslagen en dat de overheid geen directe toegang heeft tot die gegevens. Dit is niet het geval in Duitsland […] In Nederland wordt intussen wel gesproken over vormen van centrale opslag. Een, in termen van efficiëntie voor de hand liggende mogelijkheid zou zijn om deopslag te standaardiseren en onder te brengen bij het CIOT […] Op die manier zou toch een centrale opslag, en daarmee directe toegang door destaat mogelijk worden. Iets waartegen, op dit moment, nog nauwelijks waarborgen zijn getroffen. En dat is iets wat de door het BVG ontwikkelde toets waarschijnlijk niet zou kunnen doorstaan.

Ook merkt de minister op dat het BVG zich niet heeft uitgelaten over een bewaartermijn van meer dan zes maanden. Dat is – laten wij het diplomatiek zeggen – nogal opportunistisch en valt eigenlijk niet serieus te nemen. Het Duitse hof heeft immers nadrukkelijk overwogen dat een termijn van zes maanden, gezien de omvang en de privacygevoeligheid van de verkeersgegevens, erg lang is en aan de bovengrens ligt van wat proportioneel is.

Volgens het BVG mag de Duitse bewaarplicht niet leiden tot de mogelijkheid om, door samenvoeging met andere beschikbare gegevens, praktische alle activiteiten van een burger te reconstrueren. Het preventief en zonder aanleiding bewaren van verkeersgegevens moet een uitzondering blijven. De Nederlandse wetgever lijkt dit nadrukkelijk anders te zien. Het eerste initiatief voor een volgende preventieve gegevensverzameling is al genomen: in een brief aan deTweede kamer schrijven de Ministers van Justitie en van Binnenlandse zaken dat zij een wettelijke regeling voorbereiden voor het bewaren van gegevens afkomstig van automatische kentekenherkenningscamera’s van de politie.

In de Wet op de inlichtingen en veiligheidsdiensten 2002 worden in het geheel geen eisen gesteld aan de omstandigheden waaronder verkeersgegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten mogen worden gevorderd. Ook dat zou dus, in de beoordeling van het BVG, als een ernstig gebrek worden aangemerkt. Mogelijk zelfs als een fataal gebrek.

Uit de conclusie:

Er zijn, zoveel is wel zeker, nog steeds heel serieus te nemen twijfels over de richtlijn als zodanig en over de wijze waar aan daaraan door nationale wetgevers uitvoering is gegeven, ook in Nederland. In dat licht doet de minister er niet verstandig aan te snel en te gemakkelijk voorbij te gaan aan dit uitvoerig onderbouwde arrest van het BVG. Ook in Nederland zijn er redenen om heel kritisch te bezien hoe dataretentieverplichtingen zich verhouden tot in de Grondwet en EVRM vastgelegde fundamentele rechten en vrijheden, in het bijzonder tot het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het telecommunicatiegeheim.