SOLV over arrest inzake L’Oreal en eBay

Afbeelding: Ebay Explained 2006 (KLCC) van Cheon Fong Liew | Licentie: CC BY-SA

Ook in L’Oreal/eBay arrest geeft de rechter een verkeerde uitleg van een Europese Richtlijn. Het Hof gaat er volgens SOLV ten onrechte dat eBay zich met de informatie bemoeit.

In het artikel Arrest HvJEG inzake L’Oreal/eBay schrijft SOLV:

Volgens het Hof is voor de toepasselijkheid van artikel 14 meer nodig dan het feitelijk aanbieden van een dienst die de opslag van informatie van gebruikers omvat. De dienstverlener moet zich beperken tot een neutrale levering van de dienst met behulp van een louter technische en automatische verwerking van de gegevens die hem door zijn klanten zijn verstrekt. Het Hof haakt hier aan bij het eerder genoemde Google Adwords-arrest van vorig jaar. Dat is spijtig, want ook in dat arrest paste het Hof deze criteria al ten onrechte toe op het aanbieden van opslagdiensten. De eis dat een dienst alleen een technisch, automatisch en passief karakter mag hebben geldt namelijk voor twee hele andere soorten diensten (mere conduit en caching). De vergissing wordt veroorzaakt door een redactiefout in overweging 42 van de Richtlijn elektronische handel waarin in de aanhef wordt gesproken over de “in de richtlijn vastgestelde vrijstellingen van aansprakelijkheid”, terwijl uit de verdere tekst van de overweging blijkt dat de overweging alleen betrekking heeft op caching en mere conduit .

Ook een gemiste kans is dat het Hof vervolgens onvoldoende duidelijkheid geeft over wanneer je dan wel een aanbieder van opslagdiensten in de zin van artikel 14 kan zijn. Dat moet de nationale rechter uitmaken. Het Hof geeft wel aan dat het feit dat een tussenpersoon bepaalt hoe zijn dienst wordt verleend, daarvoor een vergoeding ontvangt en algemene inlichtingen aan zijn klanten verstrekt, de toepasselijkheid van artikel 14 niet uitsluit. Dat is volgens het Hof wel het geval zijn wanneer de aanbieder bijstand verleent die onder meer bestaat uit het optimaliseren van de wijze waarop de verkoopaanbiedingen worden getoond of deze aanbiedingen bevorderen. Dat is een wat raadselachtige overweging. Het is namelijk onduidelijk wanneer sprake is van dergelijk optimaliseren of bevorderen.

Ten slotte heeft de Engelse rechter het Hof ook nog gevraagd of de nationale rechters op grond van artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn de mogelijkheid zouden moeten hebben om een partij als eBay te bevelen om maatregelen te nemen om toekomstige inbreuken op intellectuele eigendomsrechten te voorkomen, en zo ja, welke maatregelen dat zouden kunnen zijn. Die mogelijkheid moet rechters volgens het Hof inderdaad worden geboden.

Welke maatregelen dat zouden kunnen zijn wordt aan het nationale recht overgelaten, maar de maatregelen mogen in ieder geval “doeltreffend en afschrikwekkend” zijn. Terecht wijst het Hof erop dat de maatregelen op grond van artikel 15 van de Richtlijn elektronische handel niet neer mogen komen op een monitorplicht. Bovendien moeten de maatregelen volgens het Hof billijk, evenredig en niet overdreven kostbaar zijn, een eis die ook in de Nederlandse wetsgeschiedenis is opgenomen. In zoverre levert het arrest dan ook niets nieuws op en is het maar de vraag of dit het mogelijk maakt om bijvoorbeeld filterverplichtingen in het leven te roepen voor partijen als eBay.

Als voorbeeld van een wel toegestane maatregel wordt door het Hof genoemd de verplichting om een inbreukmaker te schorsen van gebruik van de dienst. Ook kan een partij als eBay volgens het Hof worden bevolen om maatregelen te treffen om de identiteit van zijn gebruikers eenvoudiger te kunnen vaststellen, mits in overeenstemming met de bescherming van persoonsgegevens. […]