Stealth-SMS mag zonder toestemming rechter

Afbeelding: mobile-mobile van iamtheo | Licentie: CC BY

De rechter acht het gebruik van zogenaamde “stealth-sms”, zonder dat daarvoor toestemming voor is verleend door de rechter-commissaris, acceptabel. 

In een uitspraak van de rechtbank Amsterdam eind mei:

Blijkens een aanvullend proces-verbaal van 24 februari 2011 is op vier dagen in het voorbereidend onderzoek gebruik gemaakt van een speciale module, gekoppeld aan het afluistersysteem van de tap TK-02. Door middel van deze techniek worden naar het getapte nummer sms-berichten verstuurd die niet zichtbaar zijn voor de gebruiker (zogenaamde “stealth-sms”). Wel worden verkeersgegevens gegenereerd waaruit onder meer kan worden vastgesteld waar het nummer uitpeilt. […] De inzet van dit middel was onrechtmatig, omdat actieve plaatsbepaling op de persoon is verboden, aldus de raadsvrouw. Bovendien was er ten tijde van de drie eerstgenoemde dagen geen machtiging stelselmatige observatie op verdachte afgegeven. […]

Dit wordt als volgt beoordeeld. Met ingang van 14 april 2010 heeft de officier van justitie een vordering gedaan als bedoeld in artikel 126n Sv (verstrekking verkeersgegevens) betreffende het nummer [tel nr. 2]. Op grond van het Besluit vorderen gegevens telecommunicatie (Stb. 2004, 394) vallen onder verkeersgegevens o.a. locatiegegevens van het netwerkaansluitpunt (publieke zendmastgegevens). De onderhavige vordering impliceert toekomstige verkeersgegevens telefonie en kon, nu artikel 126n Sv dit niet eist, gedaan worden zonder machtiging door de rechter(-commissaris). Volledigheidshalve wordt vastgesteld dat de rechter-commissaris tegelijkertijd machtiging had verleend voor het opnemen van telecommunicatie middels bedoeld nummer op grond van artikel 126m Sv.

Niet valt in te zien dat de bevoegdheden ingevolge de artikelen 126m en n Sv alleen kunnen worden aangewend voor het door de raadsvrouw bedoelde passief kennis nemen van telecomgegevens. De recherche mag, geheel los van welke bijzondere opsporingsmethodiek dan ook, in het belang van het onderzoek ieder telefoonnummer bellen. Die bevoegdheid vervalt vanzelfsprekend niet bij een verkregen tap-machtiging op het desbetreffende nummer. Evenmin valt in te zien waarom niet ook, zoals in het onderhavige geval, actief “stille” sms-berichten naar de gebruiker kunnen worden verstuurd en waarom niet, wanneer een vordering tot verstrekken van verkeersgegevens is gedaan, van de verkeersgegevens betreffende die berichten gebruik kan worden gemaakt. In het onderhavige geval is, mede gezien de beperkte inzet van deze stealth-smsen, met het enkele versturen ervan en het eventueel analyseren van hiermee gegenereerde verkeersgegevens geen sprake geweest van het stelselmatig volgen van verdachte of het stelselmatig waarnemen van diens aanwezigheid of gedrag. Voor het handelen van de opsporingsambtenaren is dan ook, anders dan door de raadsvrouw betoogt, geen bevel observatie in de zin van artikel 126g Sv noodzakelijk.