Wetsvoorstel decryptieplicht in voorbereiding

Afbeelding: Lock van Thomas | Licentie: CC BY-NC-SA 2.0

Het ministerie heeft onderzoek laten doen naar een aantal verschillende varianten en werkt aan een voorstel voor de zwaarste variant.

De brief aan de Tweede Kamer gaat vergezeld van het  Onderzoek: het decryptiebevel en het nemo tenurbeginsel en de Samenvatting onderzoek Het decryptiebevel en het nemo tenurbeginsel. In de brief schrijft de minister:

In het rapport wordt vastgesteld dat het gebruik van encryptie door verdachten toeneemt, in het bijzonder bij de opslag van gegevens en vooral bij bepaalde groepen kinderpornonetwerken. Dit wordt gefaciliteerd door software waarmee bestanden gemakkelijk versleuteld kunnen worden, zelfs op zodanige wijze dat het versleutelde bestand zelf niet kenbaar is. Op basis van de analyse van de Europese en Nederlandse jurisprudentie en de situatie in andere landen wordt geconcludeerd dat een decryptiebevel voor verdachten nog steeds zou afwijken van het systeem van de Nederlandse wetgeving, voor zover de weigering mee te werken strafbaar zou zijn. Onder bepaalde strenge voorwaarden is een ontsleutelplicht voor verdachten echter niet onverenigbaar met het nemo-teneturbeginsel.

De regeling moet dan wel zeer zorgvuldig en afgewogen zijn en rekening houden met alle criteria die het EHRM aanlegt. De relevante factoren, die tezamen en in hun onderlinge samenhang dienen te worden afgewogen om te bepalen of de afgedwongen medewerking aanvaardbaar is in het licht van het nemo-teneturbeginsel, betreffen de aard en mate van de dwang (1), het gewicht van het publieke belang (2), de aanwezigheid van relevante waarborgen in de procedure (3) en de manier waarop het afgedwongen materiaal wordt gebruikt (4). Aangezien de situatie sinds 2000 veranderd is verdient het aanbeveling dat een hernieuwde afweging wordt gemaakt of en onder welke omstandigheden een decryptiebevel aan verdachten zou kunnen worden gegeven.

In het rapport worden verschillende opties voor een ontsleutelplicht onderzocht. De eerste optie (optie A) betreft een decryptieregeling conform de regeling van het verhoor in het Wetboek van Strafvordering. Dit betekent dat artikel 125k, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering wordt gewijzigd zodat een bevel tot het ontsleutelen van gegevens aan een verdachte kan worden gegeven. Vanwege het zwijgrecht van de verdachte – dat in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering is vastgelegd – is een verdachte niet gehouden aan een dergelijk bevel medewerking te verlenen. Het bevel heeft materieel dus de betekenis van een formeel verzoek. Voor het verhoor dient de verdachte te worden medegedeeld dat hij niet tot antwoorden is verplicht (art. 29, tweede lid, Sv). De verdachte kan in volledige vrijheid zijn wil bepalen. Indien hij besluit niet mee te werken zal hij langer voorwerp van onderzoek kunnen zijn. Daar komt bij dat de rechter aan een eventuele weigering om medewerking te verlenen de consequenties kan verbinden die hij geraden acht. Zoals hiervoor aan de orde is gekomen mag de rechter een belastende omstandigheid, waarvoor de verdachte weigert een enigszins plausibele verklaring te geven, meewegen in de waardering van de bewijsmiddelen, de beoordeling van verweren, de straftoemeting of bij andere beslissingen ten nadele van de verdachte.

De tweede optie (optie B) betreft een decryptiebevel met bewijsuitsluiting. Hierbij kan onderscheid worden gemaakt tussen een verzoek en een bevel tot het ontsleutelen van gegevens. De mogelijkheid van een verzoek vereist geen wettelijke regeling; de officier van justitie kan toezeggen de resultaten van de medewerking van de verdachte niet als bewijs tegen hem te zullen gebruiken. De bevoegdheid tot het geven van een bevel vereist echter een wettelijke regeling, conform optie A. Desgewenst kan de niet nakoming van een bevel strafbaar worden gesteld. Gemeenschappelijk kenmerk van deze beide varianten is dat er gering risico bestaat voor inbreuk op het beginsel van nemo tenetur, omdat er geen sprake is van zelfbelasting. De bewijsuitsluiting strekt zich uit over zowel de door de verdachte verstrekte gegevens als over het afgeleide bewijs. Een decryptiebevel met de strafbaarstelling van weigering kan van belang zijn in die gevallen waarin er een dringend belang is bij de hulpverlening aan slachtoffers, bijvoorbeeld omdat deze zich in gevaarlijke of mensonterende omstandigheden bevinden en het dringend noodzakelijk is dat het strafbaar handelen jegens hen onmiddellijk wordt beëindigd. Deze optie kan dan als laatste redmiddel dienen als het materiaal op geen enkele andere wijze kan worden achterhaald of in de gevallen waarin reeds voldoende bewijsmateriaal voorhanden is.

De derde optie (optie C) betreft een decryptiebevel met strafbaarstelling van weigering. Dit betekent dat aan de verdachte een bevel kan worden gegeven tot het ontsleutelen van gegevens. Als de verdachte medewerking weigert, kunnen aan een dergelijke weigering verschillende consequenties worden verbonden. De eerste mogelijkheid is een strafbaarstelling van weigering (optie C1). De tweede mogelijkheid is het verbinden van belastende gevolgtrekkingen aan weigering, bij de waardering van de bewijsmiddelen of bij de straftoemeting (optie C2). De derde mogelijkheid is de opneming van een expliciete strafverhogingsgrond voor het betreffende gronddelict in het Wetboek van Strafrecht (optie C3).

Op basis van de afweging van de verschillende opties gaat mijn voorkeur uit naar opneming in het Wetboek van Strafvordering van een bevoegdheid tot het geven van een bevel aan een verdachte tot het verschaffen van toegang tot versleutelde elektronische gegevens en het toegankelijk maken van die gegevens. Een persoon die de nodige inspanningen heeft verricht om zijn strafbare gedragingen te verhullen moet rekening met de inzet van zwaardere middelen om de waarheid aan de dag te brengen.

Dit neemt niet weg dat dit een zeer verstrekkende bevoegdheid betreft. Mede in het licht van de eisen van artikel 6 EVRM wordt de uitoefening beperkt tot de vervaardiging, de verspreiding en het bezit van kinderpornografie (art. 240b Sr) en het plegen van terroristische misdrijven, waarbij gebruik is gemaakt van versleutelde elektronische gegevens. Het publieke belang van de bestrijding van dergelijke vormen van criminaliteit waarmee de geestelijke gezondheid en de lichamelijke integriteit van slachtoffers ernstig kunnen worden aangetast en waarbij gebruik wordt gemaakt van de encryptie van elektronische gegevens noopt tot een specifieke bevoegdheid tot het toegankelijk maken van dergelijke gegevens. Het bevel kan zowel de beschikbaarstelling van gegevens ten behoeve van de toegang tot een geautomatiseerd werk als tot versleutelde elektronische gegevens omvatten. Daarbij zullen zeer strikte waarborgen moeten gelden voor de uitoefening en toepassing van deze bevoegdheid. Een bevel kan uitsluitend worden gegeven als het belang van het opsporingsonderzoek dat dringend vordert.

Het bevel zal uitsluitend gegeven kunnen worden door de officier van justitie, na schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris. Daardoor is rechterlijke controle gewaarborgd voordat de bevoegdheid wordt ingezet. Bij de beoordeling van het dringende belang van het opsporingsonderzoek zal de rechter-commissaris toetsen of aan de wettelijke voorwaarden en de ongeschreven beginselen van een behoorlijke procesorde, zoals de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, is voldaan. Het bevel dient uitsluitend schriftelijk te worden gegeven. Tenslotte zal worden voorzien in een evaluatie en een horizonbepaling.

Vanwege de ernst van de betreffende strafbare feiten ligt het in de rede dat het opzettelijk niet voldoen aan het bevel tot het toegankelijk maken van gegevens afzonderlijk strafbaar wordt gesteld. Hierbij moet worden opgemerkt dat het strafbare karakter van de gedraging uitsluitend betrekking heeft op het weigeren medewerking te verlenen aan een bevel van een bevoegde ambtenaar tot het verstrekken van informatie. Het ernstige strafbare feit, ten aanzien waarvan de verdenking bestaat, is niet bewezen.